日期:2021-06-03
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H-1B電腦專業 不用補材料
今年的H-1B電腦專業案應使律師從業人員更容易處理些,而不會像過去那樣有那麼多的補材料通知(RFE )和拒絕信。2020年6月17日,移民局發布政策備忘錄,廢除了先前兩份與雇主雇員關係及涉及第三方網站的合同和行程需求的政策備忘錄,以及一個關於什麼是專業的勝訴案(Innova Solutions v. Baran,19-16849號)。這是2020年第九巡迴法院判決的案例。因此,這些備忘錄和案件將帶來了許多變化。
政策備忘錄(PM) 602-0114 「撤銷政策備忘錄」,廢除了2010年1月8日備忘錄「確定雇主與雇員的關係以裁決H-1B申請,包括第三方工作地點的安置」和2018年2月22日的「涉及第三方工作地點的H-1B申請合同和行程的需求」。
須書面合同或口頭協議
在裁決勞資關係是否存在時,官員應考慮申請人是否滿足8 CFR 214.2(h)(4)(ii)條款中「雇用、支付、解雇、監督或控制工作」中的至少一項因素。備忘錄說,H-1B 申請人必須提交LCA(勞工情況調查表)以及一份申請人與受益人之間的任何書面合同的副本,或者如果沒有書面合同,則必須提供口頭協議的條款摘要,官員視這些文件的內容而確定是否建立了勞資關係。
申請人有舉證責任,以確保在遞交申請時申請人是真誠的提供工作,並且會雇用受益人從事一份專業工作。如果申請人的證明和附帶的證明文件符合標準,官員不應要求提供其他的證據,而應批准該申請案,只要這些證據已滿足所有其他資格的要求。
H-1B 申請人不需要提交申請人和第三方之間的合同和法律協議。儘管申請人可以選擇提供特定的日常任務,但不需要此類證據來確定該職位屬於專業職位。官員可以將批准的H-1B申請有效期限縮短,但是這樣的判決必須附上為何有效期受到限制的簡短說明。
移民局引用OOH資料
Innova Solutions v. Baran 的控訴案,訴訟問題在電腦程序員的職位是否屬一個專業職業。美國公民及移民服務局在拒絕這份申請案中引用的權威資料來自《職業展望手冊》(OOH)。移民局指出:「大多數電腦程序員都擁有計算機科學或相關學科的學士學位。」 OOH 還將要進入電腦程序員的職業,學士學位是「大多數員工需要有的典型教育水平」。美國公民及移民服務局抓住以下OOH段落,指出:「然而,某些雇主雇用具有副學士學位的員工」,說「 OOH並沒有說一個學士學位或特定專業的同等學歷是進入該職業的一般最低要求」,並且「 OOH還表明雇主重視具有經驗的電腦程序員,這些經驗可以通過實習職位獲得」。H-1B法規和規章承認一個專業職業是這個職位需要「在理論上和實踐中應用高度的專業知識」,而且「 一個學士學位或更高學位或同等學歷通常是從事該職業的最低要求」。
第九巡迴法院斷然拒絕了政府引用第一巡迴法院關於專業的爭辯,支持「通常」並不表示「總是」,這些字像「典型」和「最」等詞不能與「通常」一詞分開。法院說:「按照OOH,通常需要的,按照監管標準,和通常要求的是弄不明白的。典型地和通常地是同義詞。」另外,「儘管從理論上講,通常大多數和典型之間都有一些空間,這空間充其量只能是極小的分子,不夠讓美國移民局試圖要分開它們」。
作出此判決後,美國公民及移民服務局在2021年2 月3日發布了一份政策備忘錄(PM-602-0142.1),「撤銷2017年政策備忘錄PM-602-0142」,廢除2017年的指南,「 撤銷2000年12月22日《關於H-1B電腦相關職位的指導備忘錄》。它曾說,與電腦有關的專業推定不再有效。
本年度的H-1B配額季節,3 月被抽中的申請人必須在2021年6月30日之前遞交申請文件,接下來的幾個月將顯示移民局的補材料通知(RFE) 和被拒案是否最終不再涉及電腦行業。
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